根據(jù)刑法第一百六十五條規(guī)定，國有公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大或特別巨大的，構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。實踐中，行為人非法經(jīng)營與任職國有公司同類的營業(yè)，但相關(guān)業(yè)務(wù)不在該國有公司登記經(jīng)營范圍內(nèi)，是否影響認定行為人構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，存在不同觀點。筆者結(jié)合一起案例進行分析。

　　張某，某國有公司A公司總經(jīng)理。A公司在工商部門登記的經(jīng)營范圍主要包括：銷售金屬材料、機械設(shè)備、化工產(chǎn)品等。A公司在實際經(jīng)營中，長期從事煤炭購銷業(yè)務(wù)，煤炭購銷已成為其重要業(yè)務(wù)組成部分和利潤來源，但該項業(yè)務(wù)不在A公司的工商登記經(jīng)營范圍內(nèi)。A公司開展煤炭購銷業(yè)務(wù)期間，張某以其親屬名義另行注冊了一家私營公司B公司，由自己實際控制經(jīng)營，與A公司的業(yè)務(wù)合作單位直接開展與A公司同類的煤炭購銷業(yè)務(wù)，搶占A公司的交易機會并從中獲取利潤數(shù)百萬元。

　　本案中，對于張某經(jīng)營與所任職A公司同類的營業(yè)，但相關(guān)業(yè)務(wù)不在A公司登記經(jīng)營范圍，是否能夠認定張某構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，存在不同觀點。第一種觀點認為，公司的經(jīng)營范圍應(yīng)以登記經(jīng)營范圍為準(zhǔn)，張某通過B公司從事的煤炭購銷業(yè)務(wù)不在A公司的登記經(jīng)營范圍內(nèi)，不存在競爭關(guān)系，不應(yīng)認定張某構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。第二種觀點認為，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中的“同類營業(yè)”，不以公司的登記經(jīng)營范圍為限，張某利用其擔(dān)任A公司高級管理人員的職務(wù)便利，經(jīng)營與所任職公司同類的營業(yè)，獲取巨額利益，應(yīng)認定構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。筆者同意第二種觀點。

　　首先，張某屬于國有公司、企業(yè)的高級管理人員。從公司性質(zhì)上看，A公司為國有公司。從所任職務(wù)上看，張某擔(dān)任A公司的總經(jīng)理，屬于國有公司、企業(yè)的高級管理人員。因此，張某的主體身份符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的構(gòu)成要件要求。

　　其次，“同類營業(yè)”的認定應(yīng)按照實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)判斷。近年來，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，關(guān)于公司經(jīng)營范圍的法律規(guī)定呈現(xiàn)出一個逐漸寬松的變化過程，反映出保護交易主體交易穩(wěn)定、促進公司發(fā)展和市場經(jīng)濟繁榮的立法目的。1994年7月，我國首部《中華人民共和國公司法》正式施行，其中第十一條規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)在登記經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動，該條款系對公司經(jīng)營范圍的強制性規(guī)定。1999年12月，最高人民法院出臺《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》，其中第十條明確，當(dāng)事人超越登記經(jīng)營范圍簽訂合同，只要不違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定，不得因此認定合同無效。該條款從保護經(jīng)營主體交易穩(wěn)定的角度出發(fā)，結(jié)合當(dāng)時市場環(huán)境，對登記經(jīng)營范圍外的業(yè)務(wù)予以平等保護，體現(xiàn)了在民事法律領(lǐng)域從法無授權(quán)即禁止到法無禁止即自由的立法思路變化。2005年10月，《中華人民共和國公司法》修訂時刪除了公司應(yīng)當(dāng)在登記經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動的規(guī)定，進一步明確了立法者對市場經(jīng)營主體的積極鼓勵態(tài)度?！吨腥A人民共和國民法典》第五百零五條延續(xù)了上述立法精神，明確規(guī)定當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同的效力應(yīng)依照有關(guān)法律規(guī)定確定，不得僅以超越經(jīng)營范圍確認合同無效。

　　司法實踐中也認為，國有公司從事的登記經(jīng)營范圍外的業(yè)務(wù)可以成為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的“同類營業(yè)”，應(yīng)當(dāng)受到法律保護。比如，人民法院案例庫吳某軍非法經(jīng)營同類營業(yè)案裁判理由認為，是否屬于同類營業(yè)，應(yīng)采取實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)，不以營業(yè)執(zhí)照標(biāo)示的范圍為限，重點在于是否剝奪了本公司的交易機會。

　　本案中，A公司從事的煤炭購銷業(yè)務(wù)雖不在公司的登記經(jīng)營范圍內(nèi)，但依據(jù)實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)判斷，是否認定張某的行為屬于刑法中的非法經(jīng)營同類營業(yè)，可以從以下兩個層面分析。一是看經(jīng)營范圍是否屬于同類的營業(yè)，張某通過B公司從事與A公司同樣的煤炭購銷業(yè)務(wù)，屬于同類的營業(yè)；二是要抓住該營業(yè)行為是否與A公司具有競爭或利益沖突這個關(guān)鍵。如果張某通過B公司搶占了A公司的交易機會并從中獲取了非法利益，則應(yīng)認定張某的行為具備刑罰的當(dāng)罰性。實際上，張某通過B公司與A公司的業(yè)務(wù)合作單位直接開展與A公司同類的煤炭購銷業(yè)務(wù)，即與A公司產(chǎn)生了競爭與利益沖突，直接影響了A公司的利益。因此，應(yīng)認定張某的行為屬于刑法中的非法經(jīng)營同類營業(yè)，A公司的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到刑法保護，排除非法競業(yè)的侵害。

　　最后，張某的行為利用了其擔(dān)任國有公司高級管理人員的職務(wù)便利，應(yīng)認定為職務(wù)犯罪。張某作為國有A公司的總經(jīng)理，全面負責(zé)公司經(jīng)營業(yè)務(wù)，本應(yīng)履行忠實義務(wù)，恪守競業(yè)禁止規(guī)定，促進國有資產(chǎn)保值增值。但張某卻在明知A公司實際的經(jīng)營范圍涵蓋煤炭購銷業(yè)務(wù)的情況下，利用其職務(wù)便利以及因職務(wù)而掌握的業(yè)務(wù)信息、人脈關(guān)系等便利條件，搶占國有公司的煤炭購銷業(yè)務(wù)交易機會，系與A公司進行不正當(dāng)競爭。張某上述行為利用自身職務(wù)便利侵害了國有公司的正常管理秩序，對國有公司的利益造成了損害，屬于職務(wù)犯罪。

　　綜上所述，張某作為國有公司、企業(yè)的高級管理人員，利用職務(wù)便利，經(jīng)營與自己所任職國有公司實質(zhì)開展的相同的營業(yè)，獲取巨額非法利益，應(yīng)當(dāng)認定構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。（陳吉 作者單位：上海市靜安區(qū)紀(jì)委監(jiān)委）